摘要:(注:《韩非子·五蠹》。 ...
也就是说,中国的未来取决于中国文化自主性时刻的来临。
法学内部各个领域之间森严壁垒,其实是法学发展的大碍。如果仅仅从某一个方面去认识该活动,那么,该方面知识本身的局限性将导致认识结论的片面性。
我感到有些新奇,便向他介绍到:在中国,民法和行政法是两个不同的学科,法学院教授一般是不能既讲行政法,又开民法课程的。但如果学生仅仅将获得多个学位作为目的是不够的,更重要的是如何融会掌握和贯通各个学科的知识,学会运用各个学科的方法,并培养综合运用各种知识来观察和分析社会现象的能力。一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,某些学科形式似乎离人性较远,但它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。为此,法学必须向其它社会科学和自然科学开放。其实,从法学学科内容知识划分的形成历史来看,民法、刑法、行政法等法学领域并不是天然形成的,而是法律人为了更有效率的认识和组织法学知识而人为创造。
在德国,德国社会或国家科学的研究方法从理论性和法条化开始向实践性、经济性和统计学的方向转变,其主要原因在于传统的自然法理论与财政科学的结合,这一转变也导致了国民经济学的产生。这种现象已经严重阻碍了法学知识的发展,乃至整个法学教育体制的创新。议会制的社会基础是自由市民阶层的教养和财产,它们共同构成现代议会制的支撑点。
更详细的论述,参见[美]乔治·施瓦布:《例外的挑战》,第43~55页。教养是一种个人素质,关乎人的理性,议会应该是由有教养的人组成的,从而是理性的汇集,议会的统治是理性的统治,代表着整个民族的教养和理性。其次,代表意味着由某个或某些实际在场的人代表着政治统一体,也就是说统治者和被统治者是不同一。……就深层而言,这是自由个人主义意识与民主同质性之间无可逃避的矛盾。
而施米特思考的结果,简而言之,无非以下两个方面:将人民人格化,从而上帝化,实现人民变成上帝,赋予政治权威代表的位格。14政治统一体不是量的总和,而是质的同一(公意)。
……这种制度使不同的政治形式保持着不稳定的平衡,它同时运用了同一性要素和代表要素,运用了君主制、贵族制和民主制这几种不同的结构要素,因而就以一种特殊的方式符合自由市民阶层和国民法治国的政治趋向。32 自启蒙运动时起,自然科学的理性主义一直主宰人们的头脑,对政治问题的科学思考一拨又一拨,马克思主义的科学社会主义只是这类思考中的一个极端例子。代表意味着通过公开现身的存在使一种不可见的存在变得可见,让人重新想起它。在《论暴力》中,乔治·索雷尔总结了总罢工的思想力量:它涵盖了全部的社会主义神话,也就是说,它是一些想象——能激起符合社会主义反对现代社会的各种战争形势的感情——的整体。
其支持者是激进马克思主义的社会主义,其最终的形而上学证明建立在黑格尔的历史逻辑的基础上。35就像索雷尔对无产阶级专政的批判一样,无政府—工团主义要么陷入万劫不复的大混乱之中,要么陷入更为极端的意识形态学家的新专政之中。议会制的思想基础是辩论和公开性,专政却意味着不容争辩:一种是理性主义的不容争辩。如果同一性意味着人民的同质性,具有相同的政治意志,那么由一个人作为代表,还是由几个人集体作为代表(几个人组成一个代表,而不是几个不同的代表),其结果都是一样的,因为代表的意志和被代表的人民的意志是一致的,但后者不如前者,因为几个人组成的集体容易发生内部分歧,进而影响代表性,这就是施米特认为贵族制是不稳定的过渡形式的原因,而君主制才是最典型的代表原则的体现。
如同一切实在一样,可见教会在与上帝的关系中失去了现实性,因为上帝才是惟一真正的实在。42[德]卡尔·施米特:《领袖守护法律》,载卡尔·施米特:《论断与概念——在与魏玛、日内瓦、凡尔赛的斗争中(1923—1939)》,第202页。
要么是以阶级的同质性来取代民族的同质性,以阶级的对立和斗争取代民族的公意。33代表是自下而上的选举产生的,而先锋队是历史性的存在,先锋队类似先知,是历史的选择。
五、代表与专政 在施米特看来,专政的决定性反题不是民主,而是议会制或者说自由主义,专政自然与自由截然对立,但与民主却可以相互结合。同时,中介性意味着代表不是单向度的,而是双向的。由此,基督成为上帝与信徒之间的中介,而教会成为基督与信徒之间的中介,这两个过程在逻辑结构上是一致的,教会的本质正在于它的中介性。但这样的代表观念在政党政治的挤压下,逐步被经济—技术理性思维下的代理观念所取代,自由资本主义的各种利益团体各自寻找议会中的利益代理人,而布尔什维克的苏维埃体制,一开始就不承认代表原则,强调议会代表只是使者和代办,是生产者的代表,拥有强制委托权,可以随时被召回,是生产过程的行政公仆。议会民主制在相当程度上已经被‘大众政治——通过现代传媒进行的宣传、广告式的竞选语言、煽动性的传单、满足大众‘最直接的需求和冲动的种种廉价的保证和主张——架空和取代。参见[法]乔治·索雷尔:《论暴力》,乐启良译,上海人民出版社2005年版,第100页。
数年后,施米特把1929—1932年间所写的著作视为有效阻止纳粹的‘警告和吁求。在此危机时刻,施米特坚决捍卫《魏玛宪法》和共和体制,但又鼓吹通过扩大解释《魏玛宪法》第48条,牺牲掉议会体制,在魏玛体制内开出总统制。
针对商业主义的平衡形象,出现了另一种形象,即一场血腥、明确、歼灭性决战的斗士形象。37事实的确如此,施米特在多条战线上同时作战:西线是来自西欧、北美的自由主义的议会制,东线是布尔什维克的无产阶级专政,同时还要应对弥漫整个欧洲的无政府—工团主义,并对法西斯主义保持足够的警惕。
更明确地说,教会每时每刻都代表着与基督的道成肉身和被钉十字架的历史关联,代表着基督的人身:基督是历史现实中成人身的上帝。施米特认为,天主教会的突出特征就是教会的政治性,与经济事务绝不相干,这使得天主教伦理与马克斯·韦伯所讲的新教伦理截然有别,也注定了天主教会与建立在经济—技术理性之上的自由资本主义格格不入。
先锋队与人民之间是领导与被领导,而非代表与被代表的关系。其次,同一性意味着作为政治统一体的人民实际在场,作为统治者的人民与作为被统治者的人民是同一的。财产取代了教养,利益取代了理性,现代议会制的社会基础发生了倾覆,而这一切都是自由资本主义发展的结果,民众对利益的无止境追求以及由此带来的种种冲动,破坏了议会制的思想基础:辩论和公开性。另一方面,它既包括一般意义上的近代代议制(议会制和总统制),也包括中世纪代表制,两者之间的联系和区别,可参阅曼斯菲尔德:《近代代议制和中世纪代表制》,刘锋译,载刘小枫(选编):《施米特与政治法学》,上海三联书店2002年版,第329~364页。
对于施米特来说,秘密投票和党派政治的发展,使得议会成为各种利益的代理机构,议员不再是全体人民的理性或教养的代表,而是各种利益团体的代理人,议会不再是理性辩论的公开场所,而是各种利益讨价还价的藏污纳垢之地。38施米特那时把国民议会看作魏玛最危险的因素。
⑦而公开性为政治开辟了公共领域,使得各种权力和言辞置于公民的监督之下,从而保证对真理的寻求,国家能置于理性统治之下。30自由资本主义的议会制度如果能够坚持辩论和公开性,就是符合代表原则的,议员是全体人民的代表,拥有不受选民支配的独立权威,议员不接受指导和命令,而只对自己的良心负责。
前面讲过,同一性不仅意味着政治统一体的存在,而且意味着政治统一体的实际在场,即统治者与被统治者的同一。19[德]卡尔·施米特:《教会的可见性:经院学思考》,刘锋译,载卡尔·施米特:《政治的概念》,第101、106、107、111页。
37[德]卡尔·施密特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,北京:商务印书馆2008年版,前言第2页。而主权独裁与委任独裁的区别在于,主权独裁越过现有的法律秩序,直接诉诸人民的制宪权,也就是生存之法,而且没有一个时间上的限制。而他为总统制提供的思想基础,便是源于天主教神学传统的代表观念,这种代表观念与民主的同一性相结合,以超然更高的第三者的极端形象和专政,对抗来自极左和极右的专政。它并不隶属于司法当局,本身便是最高的司法当局。
18[德]卡尔·施米特:《政治的神学:主权学说四论》,刘宗坤译,载卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第31页。基于此,施米特认为:把议会制等同于代表制度,是典型19世纪的混淆。
总而言之,同一性所要求的,不是人民现实中的实际在场,而是人民具有绝对的同质性,至于是哪个方面的同质性,施米特诉诸民族,不过不是民族的血缘、历史或语言等方面的同质性,这些固然重要,但更为根本的是政治意志上的同质性。42生存意味着非规范性,此时领袖直接诉诸人民的制宪权,领袖的正当性直接来源于人民的生存之法,并且作为人民的最高法官,领袖有权判断何为生存之法,这是领袖成为最高的和最终的法官的原因。
唯有上帝是离群索居的,但上帝又在世上无处不在,教会的可见性源于上帝变成了人,19并具体化为基督的道成肉身,而教会则被视为基督的身体。此处所谓共和制独裁者实际上指的就是委任独裁者,也即是《魏玛宪法》框架下动用紧急状态条款的总统,而施米特此处为领袖所作的辩护,是主权独裁意义上的辩护,因此他说这并非一个共和制独裁者的行为。